La clause de non-concurrence est celle par laquelle l’employeur interdit au salarié d’exercer une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail.
Pour être licite, ce type de clause, qui porte atteinte à la liberté de travail du salarié, doit répondre à plusieurs conditions cumulatives.
En premier lieu, la clause doit être « justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise. » Cela signifie qu’il faut que l’entreprise soit susceptible de subir un préjudice au cas où le salarié viendrait à exercer son activité au sein d’une entreprise concurrente.
Du fait de cette première condition, le recours à la clause de non-concurrence n’est pas systématique. Il se rencontre surtout dans certains secteurs où le salarié est en contact direct et récurrent avec la clientèle (ex. coiffeur, commerciaux), et dans les contrats de cadres.
En second lieu, pour être valable, la clause doit être limitée dans l’espace et dans le temps, car son but est de protéger l’entreprise et non pas d’interdire à vie au salarié de retrouver un emploi.
Là encore, le périmètre géographique de l’interdiction et sa durée dans le temps doivent être en adéquation avec le risque de l’entreprise et donc les spécificités de l’emploi du salarié.
Depuis un arrêt retentissant du 10 juillet 2002 (n°99-43334) une dernière condition à la licéité des clauses de non-concurrence a été imposée par la Cour de Cassation : la clause doit prévoir une contrepartie financière à l’interdiction de rétablissement du salarié.
En d’autres termes, en contrepartie de l’interdiction prévue par la clause, l’employeur doit payer une indemnité spécifique à son salarié.
Suite à cette jurisprudence, toutes les clauses ne prévoyant pas d’indemnité financière sont, du jour au lendemain, devenues nulles et donc inapplicables.
Par un arrêt en date du 7 mars 2007 (n°05-45511) la Cour de Cassation a ajouté un nouveau critère de légalité des clauses de non-concurrence.
Ce critère est lié aux modalités de paiement de la contrepartie financière : celle-ci ne doit pas être versée au salarié au cours du contrat de travail mais uniquement postérieurement à la rupture du contrat.
L’explication de cette nouvelle exigence jurisprudentielle réside, semble-t-il, dans la volonté de la Cour de Cassation de ne pas faire dépendre le montant de l’indemnité de l’ancienneté du salarié.
Payer l’indemnité par versement mensuel tout au long du contrat de travail revient finalement à faire dépendre le montant de l’indemnisation de la durée du contrat. Or, l’interdiction de rétablissement prévue par la clause et le préjudice corrélatif du salarié qui doit être indemnisé, sont les mêmes quelle que soit l’ancienneté de ce dernier.
Mais, sur le plan pratique on ne peut que déplorer le caractère rétroactif de cette nouvelle décision de la Cour de Cassation, alors que celle-ci se plait régulièrement à rappeler, à juste titre, la non rétroactivité de la loi !
En effet, à lire l’arrêt du 7 mars 2007 de manière extensive, toutes les clauses de non concurrence prévoyant une contrepartie financière mensuelle en cours d’exécution du contrat de travail se trouvent entachées de nullité, même celles déjà exécutées.
Il en résulterait donc que les salariés dont le contrat de travail a été rompu et qui ont respecté la clause de non concurrence qu’il contenait, seraient fondés à saisir le Conseil de Prud’hommes pour faire constater la nullité de la clause à raison de son mode de rémunération et obtenir une indemnité pour avoir respecté une clause nulle.
Reste que ce mode de rémunération de la clause de non concurrence peut-être prévu par une convention collective. (Exemple : Convention collective de la coiffure)
Même dans cette hypothèse, la nouvelle exigence de la Cour de Cassation devrait trouver à s’appliquer ce qui risque de générer un contentieux fourni.
Pour une autre application des conditions encadrant la validité de la clause de non concurrence voir : "L'indemnisation ne doit pas dépendre du mode de rupture du contrat".
(Publié le 3 octobre 2007 par Pierre Fernandez, Avocat à Paris)
